Parecer: investigação criminal digital e processo penal

Prof. Dr. Geraldo Prado

doi:10.5281/zenodo.8381070

Autores

Prof. Dr. Geraldo Prado Universidade Autônoma de Lisboa - Portugal https://orcid.org/0000-0002-4738-780X

DOI:

https://doi.org/10.5281/zenodo.8381070

Palavras-chave:

Cadeia de custódia das provas digitais, Investigação criminal digital, Prova digital

Resumo

Creio que o interesse na publicação do parecer reside no fato de o estudo diferenciar as duas etapas da persecução penal sob o ângulo do processo digital: a investigação criminal digital e o processo penal digital em sentido estrito. A abordagem reforça o que se tem investigado relativamente ao tema da prova digital, no entanto deslocando a ênfase da prova digital para o procedimento em si. Uma investigação criminal digital tem nuances que a autonomizam e que exigem tratamento jurídico adequado a ela. A correta compreensão do fenômeno pode auxiliar o intérprete no que toca à definição dos efeitos jurídicos da violação das regras do devido processo legal digital, examinando hipótese de contaminação dos atos do processo pelos da investigação.

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Biografia do Autor

Prof. Dr. Geraldo Prado, Universidade Autônoma de Lisboa - Portugal

Doutor em Direito. Concluiu estudos de Pós-doutoramento em História das Ideias e Cultura Jurídicas pela Universidade de Coimbra. Investigador do Instituto de Direito Penal e Ciências Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e do Ratio Legis - Centro de Investigação e Desenvolvimento em Ciências Jurídicas, da Universidade Autónoma de Lisboa, e Professor visitante da Universidade Autônoma de Lisboa. Consultor Sênior Associado do JusticiaLatinoAmerica – JusLat.

https://orcid.org/0000-0002-4738-780X

Lattes CV http://lattes.cnpq.br/0340918656718376

geraldoprado@terra.com.br

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Para ilustrar, mais uma vez, Ahmed e Roussev destacam as dificuldades inerentes à perícia em face de novas tecnologias: “A perícia forense digital é fundamentalmente reativa por natureza – não podemos investigar sistemas e artefatos que não existem; não podemos ter melhores práticas antes de um período experimental durante o qual diferentes abordagens técnicas são experimentadas, testadas (perante os tribunais) e validadas. Isso significa que sempre há um atraso entre a introdução de um objeto de tecnologia da informação e o tempo em que uma capacidade forense correspondente adequada é implementada. A evolução da infraestrutura das tecnologias da informação é impulsionada pela economia e pela tecnologia; a perícia forense apenas identifica e segue as migalhas digitais deixadas para trás.” Tradução Livre. AHMED, Irfan; ROUSSEV, Vassil. Analysis of Cloud Digital Evidence. In: CHEN, Lei; TAKABI, Hassan; LE-KHAC, Nhien-An (ed.). Security, Privacy, and Digital Forensics in the Cloud. Hoboken, Singapura: John Wiley & Sons, 2019. p. 302.

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Sem embargo da afirmação, o trabalho pericial também poderá contribuir para a identificação de provas relevantes contidas em dispositivos informáticos, como salientam Irfan Ahmed e Vassil Roussev: “A noção de relevância é inerentemente específica a cada caso e uma grande parte da competência de um analista forense é a capacidade de identificar provas relevantes a um caso. Frequentemente, um componente crítico da análise forense é a atribuição causal de uma sequência de eventos a atores humanos específicos do sistema (tais como usuários e administradores). Quando utilizados em processos judiciais, a proveniência, a confiabilidade e a integridade dos dados utilizados como prova são de suma importância. Em outras palavras, consideramos todos os esforços para realizar análises de sistema ou de artefatos após o fato como uma forma de perícia forense. Isso inclui atividades comuns tais como a resposta a incidentes e investigações internas, que quase nunca resultam em quaisquer processos judiciais. Em geral, somente uma pequena fração das análises forenses chega às salas de audiência como provas formais.” Tradução livre. AHMED, Irfan; ROUSSEV, Vassil. Analysis of Cloud Digital Evidence. In: CHEN, Lei; TAKABI, Hassan; LE-KHAC, Nhien-An (ed.). Security, Privacy, and Digital Forensics in the Cloud. Hoboken, Singapura: John Wiley & Sons, 2019. p. 301-302.

Neste sentido a recente decisão veiculada no Informativo nº 763 do Superior Tribunal de Justiça, de 14 de fevereiro de 2023. Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 143.169/RJ. Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Rel.: Min. Messod Azulay Neto. Rel. para acórdão: Min. Ribeiro Dantas. Julgamento em: 7 de fevereiro de 2023.

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“Regra 901. Autenticação ou identificação de provas (a) Em geral. Para satisfazer a exigência de autenticação ou identificação de um item de prova, o proponente deve produzir prova suficiente para sustentar a conclusão de que o item é o que o proponente alega ser. (b) Exemplos. A seguir são apresentados apenas exemplos – não uma lista completa – de provas que satisfaçam a exigência: (1) Depoimento de uma Testemunha com Conhecimento. Depoimento de que um item é o que se afirma ser. (2) Opinião de um “não-especialista” sobre a caligrafia. A opinião de um não-especialista de que a caligrafia é genuína, baseada em uma familiaridade com ela que não foi adquirida para o litígio atual. (3) Comparação por uma Testemunha Perita ou pelo Juiz [trier of fact]. Uma comparação com um espécime autenticado por uma testemunha perita ou pelo juiz [trier of fact]. (4) Características distintivas e semelhantes. A aparência, conteúdo, substância, padrões internos ou outras características distintivas do item, consideradas em conjunto com todas as circunstâncias. (5) Opinião sobre uma Voz. Uma opinião que identifica a voz de uma pessoa – seja ouvida em primeira mão ou através de transmissão ou gravação mecânica ou eletrônica – com base na audição da voz a qualquer momento, em circunstâncias que a liguem ao suposto orador. (6) Prova sobre uma conversação telefônica. Para uma conversa telefônica, prova de que foi feita uma chamada para o número atribuído no momento para: (A) uma determinada pessoa, se as circunstâncias, incluindo autoidentificação, mostrarem que a pessoa que atende foi a chamada; ou (B) um determinado negócio, se a chamada foi feita para um negócio e a chamada era relativa a negócio razoavelmente transacionado pelo telefone. (7) Provas sobre os registros públicos. Prova de que: (A) um documento foi registrado ou arquivado em um escritório público como autorizado por lei; ou (B) um suposto registro ou declaração pública é do escritório onde itens deste tipo são mantidos. (8) Prova sobre documentos antigos ou compilações de dados. Para um documento ou compilação de dados, prova de que o mesmo: (A) está em uma condição que não cria nenhuma suspeita sobre sua autenticidade; (B) estava em um lugar onde, se autêntico, provavelmente estaria; e (C) tem pelo menos 20 anos de idade quando apresentado. (9) Prova sobre um processo ou sistema. Prova descrevendo um processo ou sistema e mostrando que ele produz um resultado preciso. (10) Métodos Fornecidos por um Estatuto ou Regra. Qualquer método de autenticação ou identificação permitido por um estatuto federal ou por uma regra prescrita pela Suprema Corte.” Tradução livre. ESTADOS UNIDOS. Federal Rules of Evidence. Rule 901. Authenticating or Identifying Evidence. Data da última alteração até o momento: 1º de dezembro de 2020. Disponível em: https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_901. Consultado em: 30 de junho de 2021.

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