FORM AND LEGITIMACY IN THE CRIMINAL PROCESS

The incompatibility of the instrumentality of forms with the 1988 Federal Constitution

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Authors

  • Demóstenes Lázaro Xavier Torres Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa https://orcid.org/0000-0001-5655-8212
  • André Luis Callegari Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa

Keywords:

instrumentality of forms, instrumentality of the process, nullity, rule of prejudice

Abstract

This paper discusses the repercussions of the instrumentalist paradigm in criminal procedure, as well as the tension between this reference and the guarantees and constitutional rights set forth in the 1988 Federal Constitution. We propose to investigate the compatibility of this matrix with the Magna Carta, in order to verify its adequacy in the promotion of a democratic criminal procedural system. To this end, a historical and cultural analysis of Brazilian criminal procedure will be made, verifying its genesis, its original characteristics, and the way in which the doctrine and the courts have conformed it during its period of validity, which extends to the present day. The intention is to show the influence of the instrumentality of forms in contemporary legal practices, as well as to analyze if and how this paradigm allows for the permanence of an inquisitorial system in Brazilian criminal procedure. The conclusion of this research is that procedural instrumentalism is one of the determining factors of the ineffectiveness of constitutional rights and guarantees. For this reason, it should be abandoned if a model of democratic process is to be built.

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Author Biographies

Demóstenes Lázaro Xavier Torres, Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa

Mestre em Constituição e Sociedade pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa – IDP/DF (2021). Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Academia de Polícia Civil do Estado de Goiás (1985). Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás - PUCGO (1983). Procurador de Justiça do MPGO (aposentado). Advogado.

André Luis Callegari , Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa

Realizou estudos de pós-doutorado na Universidad Autónoma de Madrid (2014). Doutor em Derecho Público y Filosofia Jurídica - Universidad Autónoma de Madrid (2001). Doutor honoris causa pela Universidad Autónoma de Tlaxcala e pelo Centro Universitário del Valle del Teotihuacan - México. Especialista em Criminologia (1991) e graduado em Ciências Jurídicas e Sociais (1989) pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS. Vice-presidente acadêmico do Instituto Iberoamericano de Derecho Penal, professor visitante do Centro Universitário del Valle de Teotihuacan e da Universidad Externado de Colombia. Membro do Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa - Perú. Advogado.

References

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Juarez Cirino dos Santos (trad.). 6. ed. Instituto Carioca de Criminologia. Rio de Janeiro: Revan, 2020.

BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Thompson Reuters, 2020.

BOSI, Alfredo. A arqueologia do Estado-providência: sobre um enxerto de ideias de longa duração. In: Dialética da colonização. São Paulo: Companhia das Letras, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRASIL. Senado Federal. Parecer da Comissão de Constituição e Justiça no Projeto de Lei da Câmara nº 37/2017. Disponível em: www25.senado.leg.br/web/atividade/matérias/-/materia/128843. Acesso em 05 nov. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6298. Relator: Min. Luiz Fux (Decisão monocrática). Data de julgamento: 22/01/2020, data de publicação: Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15342203606&ext=.pdf. Acesso em: 10 nov. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6298. Relator: Min. Luiz Fux (Decisão monocrática). Data de julgamento: 22/01/2020, data de publicação: DJe 03/02/2020. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15342203606&ext=.pdf. Acesso em: 10 nov. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6300. Relator: Min. Luiz Fux (Decisão monocrática). Data de julgamento: 22/01/2020, data de publicação: DJe 03/02/2020. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15342203606&ext=.pdf. Acesso em: 10 nov. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6305. Relator: Min. Luiz Fux (Decisão monocrática). Data de julgamento: 22/01/2020, data de publicação: DJe 03/02/2020. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15342203606&ext=.pdf. Acesso em: 10 nov. 2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 240391/PA. Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma. Data de julgamento: 14/08/2012, data de publicação: DJe 30/08/2012. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=23740590&num_registro=201200827511&data=20120830&tipo=5&formato=PDF. Acesso em: 05 nov. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 112652/SP. Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma. Data de julgamento: 11/09/2012, data de publicação: DJe 24/09/2012. Disponível Em: Http://Portal.Stf.Jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=99261312&ext=.pdf. Acesso em: 05 nov. 2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 155020/RS. Relator: Min. Gilson Dipp, Quinta Turma. Data de julgamento: 16/12/2010, data de publicação: DJe 10/02/2010. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=13337813&num_registro=200902324669&data=20110201&tipo=51&formato=PDF. Acesso em: 05 nov. 2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 121215/DF. Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Relator para o Acórdão: Min. Og Fernandes, Sexta Turma. Data de julgamento: 01/12/2009, data de publicação: DJe 22/02/2010. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=8142685&num_registro=200802559408&data=20100222&tipo=5&formato=PDF. Acesso em 05 nov. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 103525/PE. Relatora: Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma. Data de julgamento: 03/08/2010, data de publicação: DJe 27/08/2010. http://portal.stf.jus.br/processos/downloadTexto.asp?id=2838721&ext=RTF. Acesso em: 05 nov. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81510/PR. Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma. Data de julgamento: 11/12/2001, data de publicação: DJ 12/04/2002. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/775736/habeas-corpus-hc-81510-pr. Acesso em: 05 nov. 2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 153990/SP. Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma. Data de julgamento: 04/11/2021, data de publicação: DJe 08/11/2021. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/dj/documento/mediado/?tipo_documento=documento&componente=MON&sequencial=139151706&tipo_documento=documento&num_registro=202102969108&data=20211108&tipo=0&formato=PDF. Acesso em 05 nov. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 110623/DF, Relator: Ricardo Lewandowski, Segunda Turma. Data de julgamento: 13/03/2012, data de publicação: DJe 23/03/2012. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21427777/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-110623-df-stf/inteiro-teor-110355966. Acesso em: 05 nov. 2021.

BÜLOW, Oskar. Gesetz und Richteramt. Juristische Zeitgeschichte. v. 10. Berlin: Berliner Wissenschafts, 2003.

CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional: sua estrutura, seu conteúdo ideológico. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2001.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 2003.

CARDOSO, Vicente Licínio (org.). À margem da história da república (ideias, crenças e afirmações). Brasília: UnB, 1981.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3. ed. v. 1 e 2. Campinas: Bookseller, 2002.

CHOUKR, Fauzi Hassan. Iniciação ao processo penal. 2 ed. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018.

CORDERO, Franco. Procedimiento Penal: Tomo I. Bogotá: Temis, 2000.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a.30, n. 30, 1998, p. 163-198. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.5380/rfdufpr.v30i0.1892>. Acesso em: 09 dez. 2021.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

DEWEY, John. Democracia e educação. Atualidades pedagógicas. v. 21. Trad.: Godofredo Rangel e Anísio Teixeira. São Paulo: Nacional, 1979.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

ESCOLA SUPERIOR DE GUERRA. Manual básico: elementos fundamentais. v. I. Rio de Janeiro, 2014.

FAUSTO, Boris. O pensamento nacionalista autoritário (Descobrindo o Brasil). [E-Book - Edição do Kindle]. Zahar. 2001.

GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro e a Resistência às Reformas. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 1, n. 1. Porto Alegre, 2015.

GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e Processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. v. 1. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018.

GOLDSCHIMIDT, James. Problemas jurídicos e políticos do Processo Penal. Conferência realizadas na Universidade de Madrid nos meses de dezembro de 1934 e de janeiro, fevereiro e março de 1935. Trad.: Mauro Fonseca Andrade, Mateus Marques. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018.

GOMES, Adriano Camargo et al. Garantismo processual: garantias processuais aplicadas ao processo. José Roberto dos Santos Bedaque, Lia Carolina, Elle Pierre Eid (coords.). 1. ed. Brasília: Gazeta Jurídica, 2016.

GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1995.

HASSEMER, Winfried. Crítica al derecho penal de hoy (Spanish Edition). [E-book - Edição do Kindle]. Universidad Externado de Colombia, 1987.

HOBSBAWN, Eric J. A Era dos extremos: o breve século XX: 1914-1991. Tradução: Marcos Santarrita; revisão técnica Maria Célia Paoli. 2. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2019.

JOBIM, Marco Félix. Cultura, escolas e fases metodológicas do processo. 2. ed. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

KLEIN, Franz. Zeit- und Geistesströmungen im Prozesse. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1958.

KRIELE, Martin. Introdução à teoria do estado: os fundamentos históricos da legitimidade do estado constitucional democrático. Trad. Urbano Carvelli. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2009.

LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do Processo em Crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 14. ed. [E-book - Edição do Kindle]. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

LOPES, José Reinaldo de Lima; QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo; ACCA, Thiago dos Santos. [E-book - Edição do Kindle]. Curso de História do Direito. Atlas, 2021.

LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

LOUREIRO, Antônio Carlos Tovo. Nulidades e limitação do poder de punir: análise de discurso de acórdãos do tribunal de justiça do Rio Grande do Sul. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. I. 2. ed. Rio de Janeiro, 1965.

MENGER, Anton. El derecho civil e los pobres. Atalaya: Buenos Ayres, 1947.

NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o Estado Democrático de Direito a partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático. Uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2012.

PACELLI, Eugênio, FISCHER, Douglas. Comentários do Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2019.

PASCHOAL, Jorge. O prejuízo e as nulidades processuais penais. Um estudo à Luz da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2017.

PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. 1 ed. São Paulo: Marcial Pons, 2014.

RAATZ, Igor; ANCHIETA, Natascha. Processualismo científico e “fases metodológicas do processo”: a tática erística do adjetivo científico e das “novas fases metodológicas”. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Rio de Janeiro. Ano 14. v. 21. n. 3. Set. – Dez. 2020. Periódico Quadrimestral da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono: José Carlos Barbosa Moreira (in mem.). p. 296-327.

SANTOS, Rogério Dultra dos. Francisco Campos e os Fundamentos do Constitucionalismo Antiliberal no Brasil. Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, v. 50, n. 2, 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade (da pessoa) humana e direitos fundamentais na Constituição Fededal de 1988. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

SCHWARCZ, Lilia Moritz; STARLING, Heloisa Murgel. Brasil: uma biografia. 2. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2018.

SILVA, Ricardo. A ideologia do Estado autoritário no Brasil. Chapecó: Argos, 2004.

STRECK, Lenio Luiz. TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. O que é isto – as garantias processuais penais? 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2019.

STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam. Produção de prova cabe ao MP e à Defesa. Conjur [on-line], 11 jan. 2010. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2010-jan-11/producao-prova-processo-penal-cabe-mp-defesa. Acesso em: 10 nov. 2021.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito constitucional: teoria, história e método de trabalho. 2. ed. 7. reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2021.

TORRES, Alberto. A Primeira República vista por Alberto Torres. Cultura Política, n. 2, 1941.

TORRES, Alberto. A Organização nacional. Brasília: UnB, 1982.

VIANNA, Francisco José de Oliveira. Instituições Políticas Brasileiras. 3. ed. v. 2. 1974.

ZACLIS, Daniel. As nulidades no processo penal: estudo crítico sobre a aplicação da regra do prejuízo. Rio de Janeiro: GZ, 2016.

Published

2024-06-27

How to Cite

Lázaro Xavier Torres, D., & Callegari , A. L. (2024). FORM AND LEGITIMACY IN THE CRIMINAL PROCESS: The incompatibility of the instrumentality of forms with the 1988 Federal Constitution. Brazilian Journal of Criminal Science, 192(192), 165–203. Retrieved from https://publicacoes.ibccrim.org.br/index.php/RBCCRIM/article/view/158

Issue

Vol. 192 No. 192 (2022): RBCCRrim - Setembro/Outubro de 2022

Section

Processo penal

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